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【法律服务】
　　公平交易办案指导信息（第一期）

【法律服务】
　　编者按：重庆市工商局为方便基层执法办案需要，根据办案中的许多具体问题编发了《公平交易办案指导信息》，现将它分期摘编，供各地做办案参考。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　公平交易办案指导信息（第一期）

　　
　　一、“无异议即同意”方式是否构成强制
　　区县工商局执法人员反映个别汽车站在售票窗口贴出含有“无异议即视为同意保险”内容的告示，并在售票一并收取保险费（并未明确征求消费者意见，或者另设窗口），另外一些医院在收费窗口贴出类似告示并将保险费含入药费一并收取，这种方式是否构成强制保险呢？
　　《民法通则》规定，民事法律行为中的不作为（沉默）只有在法律规定或者当事人约定的情况下，才构成意思表示的形式，产生相应的法律后果。汽车站和医院在没有法律规定、也未事先和消费者约定沉默即予以投保的情况下是没有任何权利单方面对消费者的沉默赋予“同意”的法律意义的，消费者的沉默不能表示对汽车站或医院收取保险费的同意，因此当事人的上述以“告示”作为依据一并收取保险费的行为构成强制。
　　二、关于查处超范围从事需要前置许可或审批的经营活动问题
　　国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。其中第五项规定“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”而《办法》第十四条第二款又规定：“对无照经营行为的处罚，法律法规另有规定的，从其规定。”对此如何理解？
　　我们认为对于领取了营业执照但擅自超范围从事应当前置许可或审批的经营活动的行为仍应比照无照经营行为查处，而不能按照一般的超范围经营查处。因为《办法》对上述这种超范围经营行为虽然没有表述为无照经营行为，但规定“依照本办法的规定予以查处”，即作为无照经营处理。此类需前置审批或许可的行为一般涉及“危害人体健康，存在重大安全隐患，威胁公共安全，破坏环境资源”，其危害性不同于一般的超范围经营行为。因此从《办法》的立法本意上理解对此特殊的超范围经营仍应当按照无照经营行为查处，当然许可审批部门也有权对此查处。
　　另外《办法》第十四条第二款规定对无照经营行为的查处，“法律法规另有规定的，从其规定”，因此对《办法》规定的无照经营行为在《重庆市查处无照经营行为条例》已进行了规制的，应优先适用该《条例》。
　　三、关于承包经营
　　对于一些个人通过与具有合法经营资格的单位签订承包经营合同后独立从事经营活动的行为如何认识，大家反映难以掌握。
　　承包经营的全称包是“承包经营管理”，在合法的承包和发包的关系中，只是所有权和经营权的相对分离，发包方除了保留所有权和收益权外，还保留对企业一定的管理权，对承包方进行考核，承包人接受发包人的监督，收入应入企业财务帐；通过承包，承包经营人获得的是对企业或企业部门的经营管理权，而不是获得自身的市场主体资格，承包人的收益应来自发包人，按合同规定取得报酬。
　　目前不少行为人通过所谓的“承包”，自筹资金，自聘人员，自担责任，完全独立经营，仅仅借用了发包方的名义，实际上已经创设了一个新的经营主体，本质上就是一种无照经营行为，这种假承包经营危害性甚大，承包方以此逃避了税收，损害国家利益，另外由于成本低，构成不正当竞争，还容易逃避监管，导致产品粗制滥造，因此工商机关对此应当依法查处，对这种假发包关系中的发包方还可以按照出租营业执照行为查处。
　　需要注意的是，由于营业执照是一种经营资格证明文件，其意义在于所确定的登记事项而不是在于营业执照本身，因此这种特点决定了出租营业执照不是必须将营业执照这个载体物交由他人，而是将经营资格转让他人、谋取非法利益的行为。
　　四、其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为的认定
　　根据国家工商总局的答复，下列违法行为可以认定为其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为，报省级工商行政管理机关按照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性处罚：
　　 1、废旧物资回收单位、个体工商户及无照人员大量收购空旧酒瓶、饮料瓶（罐）及其他名优特有产品包装物，加价销售，谋取非法利润行为；
　　 2、将过期啤酒更换标贴、伪造生产日期的行为，以及伪造过期方便面等商品的生产日期的行为；
　　 3、以谋取非法利润为目的，溢价销售彩票的行为；
　　 4、棉花经营单位在未完成国家调拨计划的情况下，擅自计划外高价出售棉花的行为；
　　 5、非法收购、加工、经营棉花的行为；使用小轧花机、土打包机进行棉花加工的行为；棉花生产、经营企业直接收购使用小轧花机、土打包机加工“土木夹”棉花的行为；
　　 6、倒卖陈化粮行为；粮食购销企业未经批准擅自将陈化粮销售到米厂的行为；
　　 7、经销没有生产许可证和产品质量证明书的建筑钢材的行为；
　　 8、销售、出租不合格钢管、扣件的行为；
　　 9、未取得鲜茧资格、未经登记注册的单位和个人从事鲜茧收购活动的行为；
　　 10、经营者生产、经销或者在经营活动中使用含有危害国家统一、有损国家主权等违法内容的物品的行为；
　　 11、经销无合法来源进口商品行为；
　　 12、外商投资转型企业违规培训，确属严重扰乱经济秩序的；
　　 13、传销和变相传销行为。
　　另外还包括非金融机构非法集资等扰乱金融秩序行为，违反规定擅自发行彩票行为；利用重大政治题材从事非法经营活动行为；非期货公司从事期货交易行为等。
　　需要注意的是，对于供应补助粮食的企业向退耕还林者供应不符合国家质量标准的补助粮食的行为，由于国务院《退耕还林条例》第63条由县级以上人民政府粮食行政主管部门责令限期改正，可以处非法供应的补助粮食数量乘以标准口粮单价1倍以下的罚款，工商机关不能再适用《投机倒把行政处罚暂行条例》查处。对于未经批准擅自从事成品油批发零售经营的行为，由于《危险化学品安全管理条例》已颁布实施，不再按照《投机倒把行政处罚暂行条例》查处。
　　根据国家工商总局的意见，省级以下工商机关查处案件时，国家工商行政管理局对此类投机倒把案件有过相关答复的，基层工商行政管理机关需适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性的，还是应当按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，报省级工商行政管理机关认定（一案一报）。
　　五、关于查处商标侵权的不正当竞争行为的具体问题
　　（一）商标侵权案件涉及异议、争议以及诉讼等程序的处理问题把握以下原则：
　　 1、被投诉人使用的商标已经商标局提出注册申请但尚未核准注册（包括处于异议期）的，工商行政管理机关如认为该商标与投诉人注册商标近似，构成侵权的，有权立案查处；
　　 2、被投诉人在被查处过程中以注册不当为由向商标评审委员会请求撤销投诉人注册商标的，工商机关可中止处理，但被投诉人应当提供经济担保；
　　 3、投诉人对被投诉人的注册商标提出争议，同时又请求工商机关查处商标侵权行为的，工商机关不予立案。
　　（二）企业名称权与商标权的冲突问题把握以下原则：
　　 1、凡未经商标注册人允许，将他人注册商标登记为企业名称的，根据《企业名称登记管理规定》第五条和第九条予以纠正；对于故意将该企业名称代表的产品通过广告或其他方式进行不恰当的误导性的宣传，使消费者误认为其产品是他人注册商标代表的产品的，按《反不正当竞争法》中引人误解的虚假宣传行为查处；
　　 2、凡将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字等注册为商标的，其行为违反《商标法》第九条、第三十一条规定，对应当撤销注册商标的，由承办部门提出意见后报商标局决定。
　　（三）外观设计专利与商标权的冲突问题把握以下原则：
　　 1、对外观设计专利权和商标权的取得和行使，应当遵守《民法通则》的诚实信用原则，不得侵害他人在先的权利；
　　 2、对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计专利申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前，工商机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。
　　（四）工商行政管理机关在查处商标侵权案件过程中，如应投诉方申请采取强制措施时，一般要求投诉方提供书面担保；如果当事人双方在合作期内就商标专用权的转让、许可行使存在争议或正处于复审、诉讼阶段的，工商机关一般不宜介入，待权利关系明确后再予以处理。
　　六、违法所得的计算
　　为方便执法过程中违法所得计算，现将相关规定归纳如下：
　　（一）投机倒把案件
　　投机倒把案件目前是许多其他类型案件违法所得计算的基础。国家局工商检字〔1989〕第336号对此作出如下规定：
　　 1、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方式是：凡有经销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得；
　　 2、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行账户等其他方便条件，或者代出证明、代开发票、代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得；
　　 3、投机倒把违法违章行为人如在工商机关作出处理之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应用于扣除，未缴纳的不予扣除；
　　 4、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内；
　　 5、对倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的行为，其全部销售款应视为非法所得，不应扣除成本（工商检字〔1990〕第78号规定）；
　　 6、当事人为投机倒把提供方便条件，其从中获得的经济利益包括运输费，应视为非法所得；如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗，不应视为非法所得（工商检字〔1992〕第1号规定）。
　　（二）反不正当竞争案件
　　 1、对不正当竞争行为违法所得计算参照工商检字〔1989〕336号《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商公字〔1994〕第175号规定）；
　　 2、对行为人已经缴纳的税金和已经上交国库的法律法规规定支出的费用，可以从违法所得中扣除；对不属于上交国库的费用，不应从违法所得中扣除（工商公字〔1998〕第240号规定）；
　　 3、经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获得的非法所得，主要包括：销售不合格商品的销售收入；超出同类商品的通常市场价格而多获取的销售收入；应当收费而超过规定标准收费多收取的费用；不应当收费而收取的费用（工商公字〔1999〕第310号和313号规定）。
　　（三）无照经营案件
　　参照工商检字〔1989〕第336号文件执行。“成本价”即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其他费用；对于没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据（工商公字〔1994〕第355号规定）。
　　（四）弄虚作假骗取登记案件
　　对企业或经营单位在申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假，依据有关规定处以没收非法所得的，计算非法所得的时间从企业或经营单位骗取登记时开始，非法所得的计算按国家工商行政管理局工商检字〔1989〕第336号文件执行（工商企字〔1996〕第312号规定）。
　　（五）制售假冒伪劣商品案件
　　对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，不应扣除生产加工成本（工商公字〔1997〕第97号规定）。
　　（六）商标违法案件
　　 　“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
　七、“知名”和“仿冒”的认定
　　《反不正当竞争法》第五条规定经营者不得擅自将他人知名商品特有名称、包装、装潢作相同或者近似使用，在调查此类案件过程中，关键是注意“知名”和“仿冒”的把握。
　　（一）知名商品是在市场上有一定的知名度；为相关公众所熟悉的商品。但对于在多大的市场范围内以及相关公众具体包括哪些没有明确规定。在实践中只要有擅自仿冒他人在先使用的商品特有名称、包装、装潢，就可认定该商品即知名商品。
　　（二）是否构成“仿冒”，即是否相同或近似，其中认定“近似”时应当把握以普通购买者的眼光为依据、施以一般注意程度以及整体观察和隔离比较主要部分的原则对商品包装、装潢的文字、颜色、图案及其组合来综合分析认定。当然如一般购买者已经发生误认或混淆的，即可以认定为近似。
　　（三）县级以上工商行政管理机关在监督检查上述仿冒行为时，可以对知名商品及其特有的名称、包装、装潢一并予以认定。
　　（四）经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，也构成不正当竞争行为。
　　（五）另外需要注意，除制造知名商品包装装潢并用于自己制造或者销售的商品上的行为外，单纯制造、销售他人知名商品的包装、装潢而并不自用的行为；以及销售明知或者应知是仿冒包装装潢的行为都构成上述不正当竞争行为。
　　八、限制竞争行为中主体的界定
　　《反不正当竞争法》第六条规定：公用企业或其他依法具有独占地位的经营者不得限定他人购买其指定经营者的商品。其中公用企业包括从事具有自然垄断属性且其经营活动受国家特殊管制的公用事业的企业和事业单位，如供电、供气、供水、铁路等。
　　其他依法具有独占地位的经营者是指在公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的垄断性经营或者具有其他优势地位的经营者。“独占地位”的含义就是指经营者的市场准入受到法律、法规或者其他合法的规范性文件的限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性
　　根据国家工商总局的答复，目前其他具有独占地位的经营者类型包括商业银行及其分支机构、信用合作社、保险公司及其分支机构、有线电视台、石油公司、石化公司、盐业公司、新华书店、驾驶员培训学校、烟草公司等。
　　九、走私贩私行为查处的有关问题
　　（一）工商机关查处的走私贩私行为主要是指经销无合法进口证明、合法经销单位的发票、合法的处罚决定书之一的商品，即经销走私物品的行为。
　　（二）凡被查单位和个人提供不出合法手续和相关单证的，可限期在15天内补交，逾期不交者按无证处理。如被查单位和个人提供的是伪造、虚假进口货物证明、处罚决定书或增值税发票，在工商机关的处罚决定书下达后，即使补交上述单证，也不予认可。
　　（三）工商机关可以在对走私和无进口证明的车辆进行监督检查的过程中将其予以扣留。
　　十、劣质建筑钢材的查处问题
　　（一）根据三部局（2003）第35号《关于开展建筑施工用钢管、扣件项整治的通知》精神，工商行政管理机关查处经销、出租劣质钢管、扣件的违法行为，按照《投机倒把行政处罚暂行条例》查处；建设行政主管部门主要负责查处施工企业违法违规采购、租用劣质钢管、扣件以及建筑施工工地使用有劣质钢管、扣件的行为。
　　（二）对于经销没有生产许可证和产品质量证明书的建筑钢材的行为工商行政管理机关可直接按照《投机倒把行政处罚暂行条例》予以查处。但如当事人提供在合法期内的生产许可证受理通知书的，根据《工业产品生产许可证管理办法》第19条规定，应当视为有效。