案件主要事实：2000年4月19日，织金县工商局经捡部门在市场检查中发现，上海商品展销会在展销商品时，销售有假冒伪劣商品，并对销售的冒牌商品"金利来"衬衫依法查封，经立案调查查明：当事人张艺，男、35岁，初中文化，系湖北省英山县温泉镇人，其销售的"金利来"衬衫系从浙江杭州城东百货批发市场前进，购进价格为27元/件，共计购进90件，出售2件，每件售价40元，当事人不能提供有关进货凭证一步核实，服装包装盒上提供的厂名和电话号码均不实，确系冒牌"金利来"衬衫。
　　针对上述事实，在研究本案定性时出现两种不同意见：第一种意见认为，当事人销售的"金利来"衬衫，应按《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条为认定依据，属投机倒把行为。第二种意见认为，"金利来"是世界名牌，其商标专用权应受保护，当事人销售冒牌"金利来"衬衫，属假冒他人的注册商标行为，这种行为法律已作规定，因此，应按《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项的依据认定为不正当竞争行为，不应认定为投机倒把行为。最后，织金县工商局按违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项规定认定为不正当竞争行为，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第一款、《中华人民共和国商标法》第39条《中华人民共和国商标实施细则》第43条规定予以处罚。

　　编后：本案是一起看似简单的"销售明知是假冒注册商标的商品"的商标侵权案件，但涉及的法律适用问题却值得探讨。我们暂不去讨论将该行为按《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第1款第6项认定为"制造、推销冒牌商品"是否恰当，现仅就该行为是适用《商标法》还是适用《反不正当竞争法》认定更恰当来进行一下探讨。
　　该案中当某人的违法行为是"销售明知是假冒注册商标的商品"（仅按照案例所提供的取证情况），问题的关健是这是否属于"假冒注册商标"的行为，这就涉及到《反不正当竞争法》第五条第一项所设定的"假冒他人的注册商标"的含义到底是什么的问题。理论界和执法实践部门对此有两种主张：一种是假冒注册商标仅指"未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的使用"的观点；另一种是假冒注册商标包括《商标法》第三十八条规定的所有情形的观点。两种观点都持之有据，但编者倾向于第2种观点，理由：
　　1、假冒是指直接使用（相同或近似）他人的注册商标而使人对商品的来源产生误解的行为，只有《商标法》第三十八条第一项符合这种属性，而"销售明知是假冒注册商标的商品的"行为只能认为是假冒注册商标行为的延伸和扩展。
　　2、从保护注册商标专用权完整性的角度来盾，侵犯注册商标专用权行为是一个大概念，它包括假冒注册商标和别的侵害行为（《商标法》第三十八条第二、三、四项所设定的行为），所以，将假冒注册商标与别的侵权行为区别开来是符合逻辑的。
　　3、从竞争法性质的角度来看，竞争法不是一般性的保护私权利的法律，其规范假冒注册商标行为的主要目的是通过查处假冒行为来维护市场竞争秩序，而不是着眼于保护注册商标专用权，其他侵害行为只是侵害注册商标专用权的延伸，对其的查处侧重于保护所有权人的注册商标专用权，由《商标法》保护较为恰当。
　　鉴于以上的观点，编者认为："销售明知是假冒注册商标的商品的"不属于《反不正当竞争法》第五条第一项所设定的假冒注册商标行为，应当由《商标法》来调整。
　　需要说明的是，根据现行的规定，对假冒注册商标含义的界定，不会影响对违法行为人的行政处罚，因为是否纳入《反不正当竞争法》的调整范畴，都要按照《商标法》的规定来处罚，只不过因为《反不正当竞争法》既然规定了"假冒他人注册商标"的行为，为严谨起见，弄清其含义很有必要。